TEVE MUITOS PREFEITOS QUE FORAM ATÉ A ULTIMA INSTÂNCIA PARA TENTAR DECLARAR A NULIDADE DOS CONTRATOS DE TRABALHO DOS AGENTES DE SAÚDE QUE FIZERAM PROCESSO SELETIVO DE ACORDO COM A EMENDA CONSTITUCIONAL 51 DE 14/02/2006, MAS ESSA VERDADEIRA MÃE DOS ACS E ACE NÃO FOI VENCIDA.
Faz-se necessário perquirir, pois, acerca da validade de tais contratos. Os agentes de saúde passaram a ser contratados sem que houvesse regulamentação específica, geralmente em caráter emergencial, até que veio a lei n. 10.507/2002, dispondo sobre a profissão. Mesmo assim, continuava a discussão a respeito da natureza do vínculo com a Administração, pois as contratações emergenciais não eram adequadas, já que os programas preventivos de saúde e de combate a endemias geram serviços de necessidade permanente.
Na justiça, o problema se repetia, e à falta de regulamentação, o trabalho de agente de saúde ficava à margem de qualquer direito, geralmente com declaração de nulidade, já que não havia permissivo legal para a contratação.
A situação gerada era no mínimo embaraçosa: havia a obrigação de manter programas de saúde, mas não havia a forma de implementar tais programas, o que gerava contratações irregulares. Finalmente, veio a Emenda Constitucional n. 51, alterando o artigo 198 da constituição para dispor:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias.
§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.
E o parágrafo único dessa emenda dispôs:
Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação
Veio também a lei n. 11.350/2006, regulamentando a profissão e substituindo a lei 10.507/2002.
De relevante para a controvérsia em análise, esta lei diz o seguinte:
Art. 6o O Agente Comunitário de Saúde deverá preencher os seguintes requisitos para o exercício da atividade:
I - residir na área da comunidade em que atuar, desde a data da publicação do edital do processo seletivo público;
(...)
Art. 8o Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4o do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.
Art. 9o A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Parágrafo único. Caberá aos órgãos ou entes da administração direta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios certificar, em cada caso, a existência de anterior processo de seleção pública, para efeito da dispensa referida no parágrafo único do art. 2o da Emenda Constitucional no 51, de 14 de fevereiro de 2006, considerando-se como tal aquele que tenha sido realizado com observância dos princípios referidos no caput.
Art. 17. Os profissionais que, na data de publicação desta Lei, exerçam atividades próprias de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias, vinculados diretamente aos gestores locais do SUS ou a entidades de administração indireta, não investidos em cargo ou emprego público, e não alcançados pelo disposto no parágrafo único do art. 9o, poderão permanecer no exercício destas atividades, até que seja concluída a realização de processo seletivo público pelo ente federativo, com vistas ao cumprimento do disposto nesta Lei.
Na realidade, essa emenda trouxe alguns questionamentos jurídicos em razão do tratamento que conferiu à questão. O primeiro ponto a ser abordado é o do concurso público. Diz a constituição, em seu artigo 37, II:
A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 19, de 1998)
A necessidade de prévia submissão a concurso público é preceito que visa assegurar o principio da isonomia, dentre muitos outros princípios de vigência obrigatória no âmbito da administração pública, como o da moralidade e o da impessoalidade. E sendo destinado a garantir a igualdade, há quem considere que tal preceito constitui, por extensão, uma cláusula pétrea. A constituição, em seu artigo 60, parágrafo quarto, dispõe:
Esse dispositivo traz expressas as cláusulas pétreas, que não podem ser objeto de emenda. Sabe-se que o poder constituinte originário é ilimitado, mas o derivado encontra óbices na própria estrutura jurídica e principiológica erigida pela carta Maior. Assim, uma emenda que tenha tendência a abolir direitos e garantias individuais – dentre os quais figura com destaque a isonomia – seria certamente inconstitucional.
Entendo, porém, que a emenda n. 51, apesar de possuir imprecisões e lacunas (e de não ter dado, segundo entender particular, a melhor solução ao caso) não chega a afrontar a constituição, bastando que para isso seus preceitos sejam interpretados em conformidade com a Carta Magna.
COSMO MARIZ
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